刑法第二百九十三条规定的寻衅滋事罪,来源于我国1979年刑法第一百六十条规定的流氓罪。流氓罪的行为包括“聚众斗殴,寻衅滋事,侮辱妇女或者进行其他流氓活动”,最高人民法院、最高人民检察院1984年11月2日发布的《关于当前办理流氓案件中具体应用法律的若干问题的解答》将“在公共场所起哄闹事,造成公共场所秩序严重混乱的”作为寻衅滋事的行为类型之一。找律师网指尽管如此,流氓罪中的寻衅滋事行为仍然缺乏具体的、可操作的判断标准,一方面给司法实践造成了许多困难,影响执法的严肃性。另一方面,也容易导致侵犯公民合法权益,违反罪行相适应原则,学界对此罪多有批评,认为流氓罪是“口袋罪”。在此后的刑法修订过程中,将原流氓罪取消,流氓罪被分解成强制猥亵侮辱妇女、儿童罪,聚众淫乱罪,聚众斗殴罪和寻衅滋事罪。
最高人民法院新闻发言人孙军工在就《解释》的制定背景和主要内容说明中提到,信息网络具有两种基本属性,即“工具属性”和“公共属性”。人们把信息网络作为获取信息、买卖商品、收发邮件的有效途径,说明信息网络具有“工具属性”。同时,法律猫解释信息网络也是人们沟通交流的平台,是现实生活的延伸,是社会公共秩序的重要组成部分,又具有很强的“公共属性”。网络空间属于公共空间,网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展,信息网络与人们的现实生活已经融为一体,密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息,起哄闹事,引发社会公共秩序严重混乱,具有相当的社会危害性,应以寻衅滋事罪追究刑事责任。
很显然,在法律没有明确规定的情况下,《解释》的制定者意图通过法律解释技术将信息网络纳入公共场所的语义范围。从法律解释的技术上来讲,与强调尊重法律的字面意义的形式的解释论不同的是,实质的解释论则重视情势的变化与法律适用的目的,主张根据变化了的情势与目的的考量来发现法律规范的意义、目的。按照这种解释论原理,刑法的解释必须在语言可能具有的意义的范围、国民的预测可能性的范围和保护法益、处罚的必要性之间进行比较衡量。在日本,以前田雅英为代表的一些学者主张,不能只从形式上解释犯罪及其构成要件,而应该从实质上即从“国民的规范意识”来把握。比如,对轻微的违法行为,形式上虽然符合刑法规定的某罪的构成要件,但从实质上看因为不具有可罚的违法性,而不认为是犯罪。反过来,在有必要扩大处罚范围的场合,则通过合理的解释来达到惩处某些法律无明文规定的行为的目的。