从属性理论 从属性理论的发展和灵活(employment law; industrial relations law) (1)“指挥控制”(Control test )标准:1881年伯拉.莫卫尔,做什么和怎么做 (2)组织标准:Organlization test or Intergration test,1952年丹宁) (3)多种的或经济现实标准:Multiple or Economic reality test,1962年库克 是否本人亲自提供服务,是否存在指挥和控制,有谁提供生产工具,劳动者是否雇有自己的帮手,劳动者是否承担经济风险?
从属性的含义 (1)身份上的从属性——劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中,劳动者成为用人单位的一个成员,并以用人单位的名义对外从事生产经营活动,在身份上与用人单位产生吸收关系。 (2)履行义务的从属性——劳动者在劳动过程中必须服从劳动组织者用人单位的指挥和管理,其履行劳动义务的自由决定权要受到用人单位意志的限制。 (3)经济上的从属性——劳动成果的归属于用人单位而非劳动者,用人单位承担经营风险和职业风险)。
劳动关系鉴别的实质标志与形式标志 (1)实质标志——劳动力由他人使用——人身关系——劳动组织关系——组织从属性 法律依据: 2005年《关于确定劳动关系有关事项的通知》 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者, 劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动; 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分; 2008年实施的《劳动合同法》规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。 (2)形式标志——反映劳动关系的形式特征的标志 书面劳动合同 用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险的记录;发放的证件;填写的招用记录、其他劳动者的证言等。 有形式标志的,一般依形式标志;无形式标志的或者形式标志与实质标志不一致的,以实质标志认定。