“商品化”的概念最初是日本人从英文“merchan-dising”翻译而来。世界知识产权组织(WIPO)于1994年出具的《角色商品化权报告》中将角色商品化定义为:法律猫指为了满足特定顾客的需求,使顾客基于与角色的亲和力而购进这类商品或要求这类服务,通过虚构角色的创造者自然人以及一个或多个合法的第三人在不同的商品或服务上加工或次要利用该角色的实质人格特征。简单来说,虚拟角色商品化就是将虚拟角色的重要特征或元素用于产品或服务的使用或开发,以此激发消费者的购买欲。商品化权作为无形财产领域出现的一种权利形态,是一种新型的知识产权。
在将虚拟角色进行大规模的市场推广或授权之前,虚拟角色的权利人首先应获得法律承认的相应权利,否则当市场上出现模仿者时则无法通过法律手段主张权利并获得救济。找律师网指出但在现有法律体系下,没有一个专门的法律对商品化权进行保护,也没有相应的国际条约,很多权利人在权利的保护上存在诸多困惑。笔者认为若将虚拟角色分解为角色姓名、形象、外形、声音等要素并分别通过不同的法律进行保护不失为一个解决之道。
从反不正当竞争的角度进行法律保护的案例比较鲜见,在司法实践中也存在诸多限制。比较有名的案例是赵继康与曲靖卷烟厂著作权侵权、不正当竞争纠纷一案。原告赵继康以及王公浦创作了电影文学剧本《五朵金花》,作品署名为季康、公浦。该剧本被拍摄成同名电影并于1959年公映。1983年被告曲靖卷烟厂以“五朵金花”为名向国家商标局申请香烟商标注册。原告赵继康认为被告曲靖卷烟厂未经二位作者的同意,擅自将“五朵金花”作为香烟商标使用,利用《五朵金花》的知名度进行牟利,侵犯了原告的著作权,并构成不正当竞争。但最终赵继康的主张并未得到法院的认可。云南省高级人民法院在判决中认定:“根据我国《反不正当竞争法》的规定,确定不正当竞争行为要以纠纷双方均为从事商品经营或赢利性服务的经营者为前提。而本案原告并非经营者,且双方并不同处于同类商业经营领域。被告生产的香烟所用的注册商标与原告的电影文学剧本名称虽然相同,但两个相同的名称下的内容却各不相干。本案纠纷不属于我国《反不正当竞争法》调整的范畴,原告主张被告的行为构成不正当竞争不能成立。”