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怎样理解施工企业内部承包挂靠和非法转包的形式

当前,建筑工程施工行业乱象丛生,因建筑工程施工合同发承包及签约不规范造成的合同纠纷案件与日俱增。但凡建筑工程合同出现纠纷,相当一部分案件都存在施工人是否构成内部承包、挂靠或是非法转包的认定问题。由于内部承包属于合法地位,而挂靠和转包则为法律所禁止,所以当下名为内部承包实为挂靠、转包的情形相当普遍。如何准确区分施工人是内部承包还是挂靠、非法转包,对于案件的定性以及施工人是否具有诉权等问题起着决定性的作用。本文通过对内部承包、挂靠和非法转包的表现形式及认定条件进行研究,并对三种行为可能导致的不同法律责任进行了论证。
方法/步骤
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建筑企业内部承包是我国建筑市场的一个特色,其符合我国建筑市场劳动力密集型的特点,也是促进建筑市场繁荣的一个重要力量,但在法律层面,关于建筑企业内部承包合同的法律性质及法律效力存在很多争议,立法上也不够完善。内部承包在实际操作过程中,各地都不一致,也出现了形形色色的以内部承包为名掩盖挂靠、转包的非法行为,偏离了内部承包的初衷。

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内部承包是我国建筑市场的一个特色,在一段时间内促进了建筑市场的快速发展和繁荣。内部承包最早起源于1987年原国家计委、财政部、中国人民银行联合发布的《关于改革国营施工企业经营机制的若干规定》,该规定第2条提到施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,按照所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制。不论采取何种承包方式,都必须签订承包合同,明确规定双方的责权利关系。

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之所以出现内部承包合同法律性质的争议,主要是因为内部承包合同的双方,一方是用人单位,一方是劳动者,因双方的法律地位是否平等而导致争议。找律师网主张受劳动法调整的理由是内部承包合同的签约双方是管理与被管理的关系,不是平等民事主体,合同内容是企业内部的管理措施,合同本质上是劳动合同的补充。主张受合同法调整的理由是内部承包合同是签约双方在平等协商的基础上签约,地位平等,合同内容具有等价有偿的特点,已经超出了劳动法的调整范围,属于私法范畴,应受合同法调整。笔者认同内部承包合同应受合同法调整。首先,劳动法保护的是劳动者的基本权益不受侵害,包括休息权、身体健康权、劳动报酬权等,并未涉及劳资双方的其他经济关系,也没有排除双方签订合同的权利,因此不能说双方签订的合同应受劳动法调整。其次,法律猫指上述三部门出台规定的时间是1987年,而劳动法的出台时间是1994年。从时间上来看,三部门出台规定时没有受劳动法调整的意图。而合同法出台之前,早在1982年就已经出台《经济合同法》,内部承包合同符合经济合同法的构成要件,应受经济合同法的调整。

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